一、外国公司分支机构概述

（一）外国公司

1、概念

外国公司：依照外国法律在中国境外设立的公司。

公司国籍的确定依据：

设立行为地说（登记地主义）：英美法系的一些国家采用，优点为登记国可以确切了解公司的真正情况；以登记地为国籍，比较固定。但难以看出实际控制人，当事人可以为达到规避法律的目的，到设立限制较少的国家去登记，以避免他国对其不利的规定。

设立准据法主义：日本《商法典》采用，由于公司设立的准据法一般就是公司的注册登记地法，所以，这种学说与设立行为地主义基本吻合。

股东国籍主义：弊端有四，公司国籍不固定；公司东道国主权可能受损；不利于公司开展经营活动；股东国籍相异时难以确定国籍。

住所地主义：欧洲大陆国家如法国、意大利作如此规定。关于公司住所又存在营业中心地、总公司所在地、事实上的公司所在地、主要办事机构所在地等争议。会出现公司通过变更住所以进一步变更国籍的做法来轻易规避某国法律的管辖。

2、外国公司的权利能力

外国公司虽然是在外国取得权利能力的公司，但其在本国则应受法令的限制，其营业需为本国所许可，其营业需为许可外国人活动的地区，其享受权利亦应受本国法令的限制。

3、外国公司的特征

（1）按照外国法律在中国境外组建、注册、

（2）具有外国国籍

（3）经申请获准在中国取得直接的经营资格

我国公司法所规范的外国公司必须符合两个条件：一是该外国公司须在中国设立代表该外国公司的分支机构；二是该分支经营机构不具有法人资格。

（二）外国公司分支机构

1、概念

外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构，实际上是该外国公司在其本国之外的国家设立的分公司。例如，“甲国某公司乙国分公司。”外国公司已在外国组织登记，取得公司（法人）资格。本国政府只是批准其在本国设立分支机构进行营业。公司法上关于外国公司的规定，正如民法中关于外国人的规定一样，是规定外国公司在本国地位问题，以及本国对外国公司的许可与监督问题。

2、法律特征

（1）以外国公司存在为前提；

（2）必须经东道国政府批准设立；

（3）在东道国境内的业务活动必须以营利为目的，并在东道国境内营业。

3、性质和法律地位

性质：既不同于外国公司在我国的常驻代表机构，也不同于外国公司在我国单独投资设立的外商独资企业。常驻代表机构，指外国公司派驻我国境内的办事机构，是非独立核算的非法人组织，仅代表其所属公司，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询、服务等工作，不直接从事经营活动。

地位：本身不具有独立的法律地位，外国公司与其在中国设立的分支机构的关系，相当于总分公司的关系。《公司法》第196条规定：外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。 外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

4、是否限制外国公司分支机构中外国公司的组织形式

《公司法》第195条规定：外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。但是否仅限于我国公司法所确认的有限责任公司和股份有限公司？一般认为不予限制，理由如下：

（1）外国公司法律规定各异；

（2）《公司法》并未明确禁止与我国公司法律规定不一致的公司形式的外国公司在我国境内设立分支机构；

（3）加入WTO     的需要。

二、外国公司分支机构的设立

外国公司在东道国设立分支机构，一般须经申请许可手续。东道国政府依本国国情，参照国际惯例，一般都制定了有关外国公司在本国设立分支机构的法律。

（一）外国公司在我国设立分支机构的条件

1、必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人；

2、必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金；

3、外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式；并应当在本机构中置备该外国公司章程。

（二）设立程序

《公司法》第193条规定：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

1、进行设立准备

首先进行可行性论证，了解中国的经营环境，进行技术、财务、人事等方面的分析，选择经营项目和经营场所，做好必要的进入准备工作。

2、提出设立申请

申请人：一般为外国公司的董事或执行业务股东提出，或由分支机构所在国的代表人或代理人代为申请。

申请书的主要内容：外国公司的概况；拟在中国设立的分支机构的基本情况；保证该公司必须遵守中国法律的规定。

主管机关：我国政府的外资企业管理机关；若经营特种行业的业务，主管机关则是指特种行业的管理机关。

3、设立审批

为了进行必要的监督和管理，我国对外国公司分支机构的设立采取核准主义原则，审批办法由国务院进行规定。（国务院对外经济贸易管理机关和省级政府的对外经济贸易管理机关，但涉及特定经营行业的尚须经有关部门批准）

4、办理设立登记并公告

三、外国公司分支机构的权利和义务

《公司法》第197条概括规定为：经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

权利：依法从事生产经营活动；合法权益受中国法律保护。

义务：遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益；标明国籍及责任形式，并置备章程。

四、外国公司分支机构的撤销和清算

《公司法》第198规定：外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

（一）撤销原因

1、主动撤销

2、被强制吊销营业执照而被迫撤销

（二）撤销后责任的承担

实践中存在不同看法，一种观点认为应一律直接由设立该分支机构的外国公司承担；另一种观点认为，应先以该分支机构的财产负责清偿，分支机构没有偿付能力的，再由该外国公司承担。

我国公司法对承担责任的方式或程序没有具体规定，根据其内容，应属第二种观点，因为：1、198条规定未清偿债务前，不得将其分支机构的财产移至中国境外，即肯定了先以该分支机构的财产承担责任。2、先以分支机构财产承担责任，正是外国公司分支机构的法律地位及其存在的法律意义的具体表现。