第七 章      排除犯罪性的行为

一.              概念和种类

(一)              概念和特征

指在形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。（形似有罪，实为无罪；客观上的有害性，主观上的有益性）

特征：

正当性：为法律所肯定和积极评价。

善意性：排除危险保护正当利益。

私力性：相对于公力性而言。

有利性：对社会有利。

损害性：确有损害发生。

(二)              种类

1.         履行职务的行为——其他正当行为

2.         正当业务行为——其他正当行为

3.         执行命令行为——其他正当行为

4.         经权利人同意的行为——其他正当行为

5.         正当防卫——法定正当行为

6.         紧急避险——法定正当行为

二.              正当防卫

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

(一)              正当防卫的成立条件

1.         有正当防卫意图

即防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理态度。包括防卫认识因素和意志因素。

(1)              认识因素

明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；

明确认识不法侵害正在进行；

明确认识不法侵害者；

明确认识不法侵害的紧迫性，且能以防卫手段加以制止。

此外，还应大体认识到防卫行为所需手段、强度及可能造成的必要损害后果。

(2)              意志因素

制止正在进行的不法侵害的决意。

(3)              不具备防卫意图的情形

防卫挑拨： 在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。即 行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

相互的非法侵害行为：指双方出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如相互斗殴行为。但非法侵害的一方已放弃侵害，另一方继续，则可成立正当防卫。

为保护非法利益而实施的防卫。

偶然防卫。

2.         要有正当防卫起因

即要有不法侵害的发生和存在。 不法侵害：即对国家、社会公共利益、本人或他人的合法权益进行非法侵袭的行为。

要注意不法侵害的特征：

(1)   社会危害性

质的特征，构成正当防卫的现实基础，社会危害的法律评价是违法的，这就排除了合法行为成为防卫起因的可能性。即对下列行为不能正当防卫：

A 对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；

B 对正当防卫行为不能实行反防卫；

C 对紧急避险行为不能实行正当防卫；

D 对意外事件不能实行正当防卫；

E 对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；

(2)   紧迫性

量的特征，排除了没有紧迫性的不法侵害成为犯罪起因的可能性。紧迫性，一般指那些带有暴力性和破坏性的不法行为对我国刑法保护的客体造成的侵害具有一定的紧迫性。

根据这一特征，对不作为犯罪不能实行正当防卫，在于它不能形成侵害的紧迫性。因为，不作为犯罪的因果关系不同于作为犯罪。作为犯罪，不法侵害是造成危害结果的直接原因，只要对不法侵害人实行正当防卫就可以防止危害结果的发生。不作为犯罪，其原因力在于违反特定的作为义务而使事物向危险方向发展，以致造成危害结果，不作为人能防止危害结果的发生而不加以防止。所以，对不作为犯实行正当防卫，造成其伤亡不能免除正在进行的不法侵害。

几种特殊的侵害行为辨析 ：

〖１〗来自动物的袭击 ；

〖２〗来自无刑事责任能力人的侵害；（不构成犯罪，但不能否认不法侵害的性质）

〖３〗防卫过当行为引起的侵害。（防卫过当虽然具有社会危害性，但确定正当防卫是否超过必要限度是十分复杂的问题，在紧迫情况下，行为人不可能对此作出正确的判断。）

3.         要有正当防卫对象

必须针对不法侵害者本人进行防卫。（ 防卫第三人）

4.         符合正当防卫的时间条件

即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

(1)              已经开始：指侵害人已着手直接实行侵害行为。

(2)              尚未结束：不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

(3)              不法侵害结束的一般情况

自动放弃——侵害者自动中止不法侵害行为；

成功制服——不法侵害者已被制服或已丧失侵害能力；

实施完毕——侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回。

(4)              防卫不适时的情形

事先防卫——预备阶段或犯意表示阶段。（注意：预先防卫问题）

（ 2002 年司法考试单选题： 甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为是什么性质？

A 故意伤害罪     B 正当防卫     C 防卫不适时     D 民事侵权行为，不构成犯罪 ）

事后防卫——不法侵害已结束，侵害行为或其导致的危险状态已不能通过防卫来制止或排除

5.         符合正当防卫的限度条件

不能明显超过必要限度造成重大损害。关于必要限度存在以下主张：

(1)              基本相适应说

防卫行为与侵害行为应当基本相适应，即防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应。

(2)              必要说

防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成的损害是轻是重，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就认为过当。

(3)              适当说——通说

以足以制止住不法侵害为必要限度。主要根据防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人侵害所造成的后果同侵害行为可能造成的危害后果之间是否基本相适应。即必要限度为防卫人的防卫行为足以制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害。

注意：明显超过必要限度与造成重大损害的关系

(二)              防卫过当及其刑事责任

防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应负刑事责任的行为。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

1.         罪过形式：间接故意、过失，但不能是直接故意。因为直接故意与正当防卫的意图是根本对立的，而两种彼此对立的心理状态是不可能共存于一个人的头脑中的。

2.         适用减轻还是免除的考虑因素

防卫目的；过当程度；罪过形式；权益性质等。

(三)              特殊防卫权

即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

行使此权利的条件：

1.         前提条件：客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪；

 

2.         时间条件：严重的暴力犯罪正在进行；

3.         对象条件：防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。

4.           主观条件：出于合法的防卫意图。

三.              紧急避险

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，是紧急避险，不负刑事责任。

(一)              紧急避险的成立条件

1.         具有避险意图

避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。

(1)              避险认识

认识到正在发生的危险的存在；

认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除；

认识到损害另一较小合法权益可以达到避险目的。

此外，对自已避险行为的手段、强度、可能造成的后果应有大体性认识。

(2)              避险目的——为了保护较大合法权益

2.         起因条件

有危险的现实存在。

危险，即某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。源于自然力量、动物侵袭或人的生理及病理过程。

3.         符合紧急避险的时间条件

即危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫、直接的危险。

4.         紧急避险的对象条件——针对第三者的合法权益

5.         紧急避险的限制条件——只能在不得已情况下实施

6.         紧急避险的限度条件——

以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度造成不应有的损害呢，法律没有明文规定。

主要有三种观点：

一为必要说，即行为人在别无其他途径救护的情况下所为的避险行为就是在限度之内的，至于避险行为所侵害的第三人法益的价值是小于、等于还是大于其所救护的法益价值，在所不问。

二为法益均衡说，即避险行为造成的损害不超过所避免的损害的程度为必要。

三为轻于说，即行为人所造成的损害必须轻于所避免的损害，否则就应承担刑事责任。

通说——轻于说

紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害，就在于紧急避险所保护的权益同避险所损害的第三者的权益，两者都是法律所保护的。法律之所以允许损害一个合法权益，只有在两利保其大、两弊取其小的场合，紧急避险才是对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，必须明显大于紧急避险所损害的权益。

那么，在司法实践中如何衡量权益的大小呢？我们认为，在衡量权益的大小时，应该明确以下几点：首先，在一般情况下，人身权利大于财产权利。所以，不允许牺牲他人的生命以保全本人的财产，即使这种财产的价值再大。其次，在人身权利中，生命权是最高的权利，不容许为了保护一个的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。最后，在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，尤其不允许牺牲较大的国家、公共利益以保全本人较小的财产权益。

两种特殊情况：

(1)              整个合法权益遭受危险时，损失大部分合法权益后才避免危险；

(2)              只需损失微小的合法权益就可避免危险时，损失了较大的合法权益，也过当。因为损失的合法权益中有一部分并非必须付出的代价。

7.         紧急避险的禁止条件（主体条件）

关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

原因：工作的排险性质；有专门的知识、技能。

(二)              避险过当

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，是避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

避险过当的条件：

1.         行为人客观上实施了超过必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害；

问题：是否应考虑“不得已”的特征。

2.         行为人主观上对避险过当行为具有罪过。

罪过形式一般为疏忽大意的过失，少数情况下也可能是间接故意或过于自信的过失。

四.              紧急避险与正当防卫的异同

(一)              相同点

1.         目的相同；

2.         前提相同；(合法权益正在受到威胁)

3.         责任相同。

(二)              区别

1.         危险的来源不同；（他人不法侵害；危险）

2.         损害的对象不同；（不法侵害者本人；无辜第三者的合法权益）

3.         行为的限制不同；（不得已的要求）

4.         行为的限度不同；（损害可否大于或等于要保护的利益）

5.         主体要求不完全相同。（职务上或业务上负有特定责任的人）