一、公司设立的概念及特征

（一）概念

公司设立又称公司的开办，是指促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总和。公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得法律上的主体资格。

（二）特征

设立主体是发起人；设立行为只能发生在公司成立前，并应当严格履行法定条件和程序；设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格，使公司具有权利能力和行为能力；设立行为的内容因公司种类不同而不同。

（三）公司设立与公司成立

公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。

二者区别：发生阶段不同；行为性质不同；法律效力不同；解决有关行为争议的依据不同；行为人不同。

二者的联系：设立是成立的前提，成立是设立的继续或后果。公司设立并不当然导致公司的成立。

扩展 ——公司设立的原则 公司设立的原则因公司类型的不同及时代的演变而有所差异，概括来说，公司设立大体经历了自由主义、特许主义、核准主义、准则主义等几个不同的立法阶段。 1 ）自由设立主义，也称放任主义。（欧洲中世纪公司勃兴的初期）此原则极易导致滥设公司的弊端，所以未能摆脱随着法人制度的完善而被淘汰的命运。 2 ）特许主义，指公司的设立必须经过国家元首颁布命令，或者基于立法机关的立法，予以特别许可。主要在17世纪的英国、荷兰等国实行。设立手续复杂，过于严格，不能适应市场经济瞬息万变的要求，因而现代公司法已很少采用。 3 ）核准主义，又称许可主义、审批主义，指设立公司必须依照法律经过行政机关的审核、批准。18世纪德、法等国采取。比特许主义有很大的进步，极大地方便了公司的设立，但仍然过于苛刻，有碍公司的成立和发展，所以当今许多国家仅对设立与国计民生有密切关系的公司适用这一原则。 4 ）准则主，又称登记主义，经历了单纯准则主义到严格准则主义两个阶段。 单纯准则主义，即法律上预先对设立条件作出规定，只要符合法定条件，经过登记，就可设立公司。该设立方式有利于商品经济的发展，19世纪未开始，这种方式被各国公司法所普遍采用。 严格准则主义是对单纯准则主义进一步完善化的结果，为当今多数国家所采用。其特点是，一方面，设立程序简化日益简化。另一方面，立法上加重了设立责任，特别是引进行政责任和刑事责任措施，以防止公司滥设立。

二、公司设立的效力

直接法律后果-----公司成立；公司不成立；公司设立无效和撤销；

不论何种情况，发起人都要承担相应的法律责任。

发起人责任-----公司成立：资本充实责任；损害赔偿责任。

                公司未成立：连带赔偿责任；已收股款返还责任。

扩展 —— 设立中的公司的地位 没有权利能力的社团，发起人为执行机关。公司成立，设立中的公司在设立范围内进行民事活动由成立后的公司承担；公司未成立或设立无效，则由设立人承担连带责任。

三、公司设立的条件   

指公司取得法人资格所必须具备的基本要素。从总体来讲公司的设立条件可分为人数要件、资本要件和组织要件三项。

1 、公司设立的人数要件。

2 、公司设立的资本要件。各国公司法均要求公司必须拥有与其生产经营规模相适应的财产，并规定了公司的最低资本限额。 我国公司法还规定，法律、行政法规可对有限公司和股份公司的注册资本规定更高的限额。

3 、公司设立的组织要件。公司设立的组织要件，是指设立公司必须订立公司章程，确定公司的名称，建立符合法律要求的组织机构，拥有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

四、公司章程   

（一）公司章程的意义和性质

1 、概念

公司章程，是指公司必备的规范公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。

2 、意义

1 ）是公司设立时必须提交的书面文件，即公司设立的必备要件。

2 ）是规范公司事务的重要文件，是最基本的公司内部规章。直接根据公司法的规定制定，为公司的行为提供了基本准则，其他内部规章均不得与公司章程相抵触。

3 ）是国家对公司实施管理的重要依据。在公司行为的监管和与公司有关的案件的审理中，发挥着重要的作用。

2 、特征

1 ）法定性——制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定，且须登记。

2 、公开性——内容可以为公众所知悉的。

3 、自治性——是公司的自治规则，是公司的行为规范，对公司的权利能力和行为能力均有重要影响。自治性特征体现了公司经营自由的精神；强调了公司章程的对内效力；以不违反法律、行政法规为前提。

（二）公司章程的制定

公司章程的制定是一种法律行为，具有创设效力。同时，公司章程的制定也是一种要式行为，必须符合法定的程序和形式要求。

1 、有限责任公司——由股东共同制定。

2 、一人有限责任公司——由股东制定。

3 、国有独资公司——由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

4 、股份有限公司——由发起人制订，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（三）公司章程的内容

公司章程的内容，亦即公司章程的记载事项，依据法律是否有明文规定可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。 25 、 82 条。

（四）公司章程的效力

1 、生效：公司章程在制订后并不立即生效，而是随着公司的成立而发生效力。

2 、失效：于公司终止时失效。

3 、公司章程对公司的效力：其一，规定组织机构的办法产生，并在其规定的权限范围内行使职权；其二，使用规定公司的名称，在规定的经营范围从事经营活动。

扩展—— 超载权限及经营范围的行为效力 《合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

4 、公司章程对股东的效力

更多地表现为股东如何行使权利，防止控股股东权利的滥用。章程的一个重要任务是将公司法赋予股东的权利做了具体的规定和更加具有可操作性，股东在权利受损害时，可依据章程获得救济。章程中有关股东权利和义务的规定，不应简单地重复公司法条文。

5 、公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力

注释 ——高级管理人员 公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

公司章程其行使职权的重要依据；是职权的重要来源之一。

公司法第148条规定：董事、监事、高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程，对有公司负有忠实义务和勤勉义务。

（五）公司章程的修改

1 、修改情形

公司章程的修改是一种特殊的章程制定行为，即修改在一定意义上仍有创设规则的效力，且其程序较制定可能更为严格。一般而言，有下列情形之一的，公司应当修改章程：

1 ）《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；

2 ）公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致；

3 ）股东大会决定修改章程。

2 、修改主体—— 股东（大）会

3 、修改程序

有限责任公司——必须经代表三分之二以上表决权的股东通过44条

股份有限公司——必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过104条